Piergiorgio Gawronski

il coraggio di cambiare

Leopoldo Elia

Posted by piergiorgiogawronski on February 5, 2009

Il giorno 3 Ottobre è morto Leopoldo Elia. Il grande Costituzionalista avrebbe dovuto partecipare al nostro convegno del 4 ottobre, ma a un certo punto aveva declinato l’invito a causa delle sue incerte condizionidi salute. Aveva promesso che – se gli fosse stato possibilie – sarebbe passato, avrebbe fatto un intervento, dato come sempre con generosità il suo contributo. Ci lascia una grande eredità umana, professionale, e democratica, che noi rispettiamo profondamente. Pubblichiamo qui di seguito la sua ultima intervista.

EUROPA – 7 OTTOBRE 2008

«I confini invalicabili della nostra Costituzione»

Intervista a Leopoldo Elia – di Mariantonietta Colimberti

Professore, ci parli del confine dal suo punto di vista di illustre costituzionalista.

La nozione di confine è essenziale alla stessa nozione di Costituzione, perché questa,

nella sua essenza, è costituita da un complesso, da un nucleo di principi che la identificano.

Quindi, se si violano questi principi supremi si passa il confine, si realizza il passaggio del

Rubicone.

Il concetto di confine, dunque, è fondamentale per capire se si rimane nell’ambito di

questi principi oppure no. Lo si rileva con chiarezza nella possibilità – che la Corte costituzionale

ha rivendicato con la sentenza n. 1146 del 1988, anche se nella pratica non c’è stata

un’applicazione sempre coerente – di limitare, controllandole, leggi costituzionali frutto dei

procedimenti di revisione previsti dall’ art. 138 della Costituzione. Cioè, tanto è forte questo

concetto di limite, di confine rispetto ai principi accolti nel nucleo essenziale, che in base ad essi

la Corte rivendica un giudizio di conformità a questi principi anche se la legge è stata adottata

con le forme della revisione costituzionale previste dall’art. 138. E’ uno dei pilastri della

giurisprudenza della Corte.

Il limite, il confine è ancora più forte per la legge ordinaria. La legge ordinaria dovrebbe

rispettare non solo i principi supremi della Costituzione, ma tutte le sue norme. (…)

Esemplificando: la legge costituzionale non può derogare ai principi supremi, la legge

ordinaria non può derogare a ciascuna delle norme della Costituzione e regolamento – l’atto

normativo tipico della pubblica amministrazione – non può derogare né alla legge ordinaria, né

tantomeno ai principi supremi e alle norme costituzionali. Esiste dunque una scala, una

gerarchia, che dà luogo a un sistema gradato di fonti superiori e inferiori. Questo sistema è stato

poi affiancato dal criterio cosiddetto

«della competenza», che esclude da questo disegno

Se una materia che interessa la Costituzione viene disciplinata con legge ordinaria ci sono

dei rischi? Come si esercita la tutela dei confini?

Ci sono effettivamente dei problemi. Quando una materia che interessa la Costituzione

viene disciplinata con legge ordinaria può accadere (e ciò che è avvenuto con la legge n. 400 del

1988) che le norme legislative siano private poi di ogni reale efficacia. In quel caso il contenuto

della legge, che voleva limitare il potere di decretazione d’urgenza, è stato trasgredito da una

legge ordinaria successiva, fonte paritaria rispetto alla prima. In effetti ciò ha comportato che

ogni atto, che ha forza di legge, successivo alla 400/1988, ha portato a deroghe, a modifiche, con

il risultato di far perdere effettività alla legge n. 400. Sarebbe utile che almeno la parte più

importante di queste leggi e delle massime tratte dalla giurisprudenza della Corte in materia di

non reiterazione dei decreti legge e di controllo dei requisiti della necessità e dell’urgenza fosse

disciplinata con legge costituzionale. Sarebbe una tutela più adeguata. Oppure si potrebbe

ricorrere all’istituto francese della «legge organica», fonte intermedia tra la legge costituzionale e

quella ordinaria. I confini si tutelano meglio in relazione al tipo di atto, di legge – costituzionale o

ordinaria – con cui la materia viene trattata. C’è uno stretto collegamento tra la collocazione

nell’ordine delle fonti e la efficacia della tutela dei confini. Il sistema non è a tenuta stagna. In

base al criterio della competenza, infatti, molte norme, essenziali per la vita dello stato, sfuggono

al controllo della Corte. (…)

Il confine tra le diverse forme di governo e valicabile?

E’un punto molto discutibile. Bisogna giudicare entro quali limiti sia possibile la

modifica della forma di governo. Proviamo a esaminare i casi principali. Questo confine è chiaro

e darebbe luogo a un giudizio di non contrarietà alla Costituzione, se si volesse passare da una

forma di governo parlamentare alla forma di governo presidenziale statunitense, perché si tratta

di una forma che si fonda su un peculiare equilibrio tra i poteri. Infatti, la caratteristica della

forma di governo italiana e di quasi tutti i paesi d’Europa è quella parlamentare: il governo deve

avere la fiducia delle camere e però ha la possibilità di porre la questione di fiducia e di proporre

talvolta anche di chiedere al capo dello stato lo scioglimento delle assemblee. Il presidente degli

Stati Uniti, salvo impeachment, ha una durata di carica fissa di quattro anni e, in base a una

separazione strutturale rispetto al Congresso, non può né porre la questione di fiducia né

sciogliere ciascuna delle camere, che hanno una durata prefissata, rigida, come la sua.

Naturalmente può accadere, ma è rarissimo, che impeachment minacciato o realizzato

funzioni (il caso Nixon è chiarissimo; a causa dello scandalo Watergate egli si dimise prima di

essere giudicato dal senato, che, quando si pronuncia sui casi di impeachment, è presieduto dal

presidente della Corte suprema). (…)

Riassumendo, a mio avviso tra le due forme di governo – parlamentare e presidenziale

statunitense – esiste un confine superabile in sede di revisione costituzionale, perché tutte e due

queste forme di governo hanno un loro equilibrio, diverso ma ce l’hanno.

Differente è il caso del passaggio al sistema semipresidenziale francese, perché non

ravviso in questo caso un equilibrio soddisfacente. E’ vero che il governo composto dal primo

ministro e dai ministri può essere sfiduciato dal parlamento ma è anche vero che il governo ha

poteri molto ridotti di fronte a un presidente della repubblica così come delineato dalla

Costituzione del 1958 e come rafforzato ulteriormente dall’elezione diretta del 1962. (…)

C’e uno squilibrio molto forte tra chi è responsabile di fronte al parlamento (il governo) e

il presidente (una recentissima riforma ha fissato il tetto di due mandati consecutivi, per un totale

di dieci anni), che invece non è responsabile né di fronte al parlamento né, dopo il secondo

quinquennato, di fronte al corpo elettorale. La Costituzione francese si è evoluta in un senso che

ha accentuato, se possibile, la irresponsabilità politica del presidente, che De Gaulle bilanciava a

suo modo ponendo la questione di fiducia direttamente al popolo in occasione dei referendum da

lui indetti. Aveva conquistato il suo enorme potere «violando» la lettera della Costituzione – in

cui non si prevede che il presidente possa revocare il primo ministro, e previsto solo il potere di

nomina ma non di revoca e neanche della richiesta di dimissioni, e tuttavia il Generale metteva in

gioco la sua carica in referendum proposti al corpo elettorale, perdendola, come è avvenuto dopo

la sconfitta nel referendum istituzionale del 1969. Questo modo di procedere, che in un certo

senso rispondeva a un criterio democratico, è venuto totalmente meno con i successori di De

Gaulle: nessuno dopo di lui ha più posto la questione di fiducia al popolo. Tutti hanno voluto

completare il loro mandato, non mettendo a rischio la propria posizione. (…)

Tutto questo che effetti ha?


Che in Francia ha poteri enormi chi non è responsabile di fronte al parlamento, mentre chi è

responsabile di fronte al parlamento ha poteri molto limitati. Allora questo squilibrio, secondo

me, renderebbe molto dubbiosi circa la possibilità di cambiare la forma di governo passando in

Italia dal parlamentare al semipresidenziale.

C’e stato un momento, specie nelle proposte dei politologi, in cui sembrava che la forma

di governo alla francese potesse estendersi e non soltanto in Italia. Il sistema francese pareva

destinato ad espandersi soprattutto dopo la caduta del comunismo nei paesi dell’Europa orientale

e, in effetti, le prime Costituzioni sembravano orientate in questo senso. Poi però c’è stata una

sorta di ripiegamento; è rimasta l’elezione popolare del presidente della repubblica, ma si sono

ridotti fortemente quei poteri che inizialmente gli erano stati conferiti. Anche in questi paesi

dell’Europa orientale si è arrivati più vicini a una soluzione simile a quella austriaca o finlandese,

in cui il capo dello stato è eletto dal popolo, ma non ha un vero potere di indirizzo politico.

Questo potere appartiene al partito vincente che esprime il primo ministro o al cancelliere (in

Austria).

Non è la monarchia repubblicana di cui parlava Duverger. C’e in Francia, ma non c’è in

Austria né in Finlandia, né in Portogallo né nelle democrazie dell’Europa orientale. Non è dunque

un caso che tutte le democrazie europee non abbiano il sisterna semipresidenziale, salvo la

Francia; questa dissociazione del potere dalla responsabilità, così netta, così drastica, sentita

come un’anomalia. Il presidente appare come un «dittatore eletto». (…)

In Italia il dittatore eletto non piacerebbe?

C’è stato un chiaro segnale su questo terra da parte del corpo elettorale quando con il

referendum del giugno 2006 ha reagito, oltre che alla devolution, a una modifica costituzionale

che concentrava troppi poteri nel premier. Direi che, anche se non si tratta di un vincolo

giuridico, e tuttavia un’indicazione politica: non è un caso che sia stata respinta dal popolo una

forma di governo a metà strada tra il semipresidenzialismo e il presidenzialismo sudamericano.

Forse ci siamo illusi che la soluzione negativa del referendum ci garantisse un periodo

abbastanza lungo di stabilità istituzionale, non già per precludere le riforme, quando esse siano

per cosi dire interne al sistema, fisiologiche, come quelle che prevedeva il famoso ordine del

giorno Perassi, votato allorché si è scelta nell’Assemblea costituente la forma di governo

parlamentare. Quell’odg diceva che sì, si sceglieva quella forma, ma bisognava trovare i

dispositivi che assicurassero stabilità ministeriale ed efficacia, continuità all’azione di governo

Purtroppo, da allora non si è riusciti a trovare questi dispositivi, prima perché alla vigilia del 18

aprile del ’48 tutti temevano di perdere e nessuno voleva rafforzare il futuro vincitore; poi è

fallito il premio di maggioranza di De Gasperi; poi ci si è affidati esclusivamente alla dinamica

dei partiti, che non é stata soddisfacente perché essi hanno ecceduto – specialmente la

Democrazia cristiana con le sue correnti – nel condizionare la stabilità dei governi. Il problema di

una razionalizzazione e del rafforzamento del potere esecutivo che in realtà è già forte, ma

all’apparenza favorisce invece il vittimismo di chi dice che non ci sono poteri – è quindi rimasto

aperto.

Dovremmo arrivare a una razionalizzazione che rafforzi l’esecutivo, ma lasciando aperta

la possibilità di un cambiamento del premier in corso di legislatura. Anche in Germania, Erhard,

che pure era un economista di notevole fama, non ha resistito come cancelliere successore di

Adenauer, ed è stato sostituito in corso di legislatura.

Dovremmo adottare sì il rafforzamento del presidente del consiglio dandogli il potere di

proporre al capo dello stato la revoca dei ministri e la possibilità di porre entro certi limiti la

questione di fiducia, perché troppe questioni di fiducia rischiano di espropriare il potere

legislativo del parlamento. C’è poi bisogno di stabilire il rapporto fiduciario con una sola camera;

non si possono avere due rapporti fiduciari, in Europa non c’è oramai nessuna forma di governo

parlamentare per cui ci sia la doppia fiducia. Si potrebbe poi arrivare alla sfiducia costruttiva -c’e

in Germania, in Spagna, in Belgio – che presuppone la possibilità di cambiare il premier in corso

di legislatura, ma in realtà lo rafforza, perché impedisce che un governo venga abbattuto

dall’unione delle estreme di destra e di sinistra. E’ ben difficile, infatti, che le estreme

possano mettersi d’accordo sul nome di un futuro premier, come la regola impone.

Ma neanche questo è sufficiente. Per far funzionare bene la forma di governo

parlamentare e razionalizzarla occorre un’altra cosa: l’esistenza e il funzionamento di due grandi

partiti democratici. Anche senza bipartitismo, come perno di un’alleanza sarebbero necessari un

grande partito di tendenza moderato e un altro di tendenza riformista, che godessero di un

funzionamento interno veramente democratico. E noi in Italia ne siamo molto lontani, sia per la

legge elettorale, sia perché i partiti sono diventati in alcuni casi partiti «patrimoniali

personali. Il salto per il sistema tedesco, allora, non è soltanto un problema di sistema elettorale,

è un problema di partiti. Voglio dire che si può anche fare una legge sui partiti alla tedesca, però

è molto difficile garantirsi una vera formazione a struttura interna democratica, come è stata in

certi periodi la Dc. Bisognerebbe comunque attuare l’art. 49 della Costituzione, che impone

metodo democratico dentro i partiti e nella competizione tra i partiti.

» e non solo

Ma chi propone il sistema tedesco non ha come retropensiero la possibilità della grande

coalizione?

La grande coalizione è residuale, perché se essa divenisse sistema verrebbe accusata di

«

bene per i piccoli paesi, come la Svizzera, l’ Olanda…

consociativismo», sistema che, secondo la classificazione del politologo olandese Lijphart, va

Però la Germania I’ha fatta.

In due circostanze particolari. Non viene esclusa, ma di solito prevale chi vince. Chi

vince lo fa o con un margine abbastanza forte, o con un’alleanza come è avvenuto tra i

socialdemocratici con i Verdi, o prima ancora tra la Cdu-Csu con i liberali. Di solito, i tedeschi

hanno evitato la grande coalizione, che ha inconvenienti seri, perche si può rischiare la paralisi,

anche quando c’è la capacità di mediazione del cancelliere.

Parliamo dell’Italia e dei partiti.

Il problema più grande per l’Italia, oltre alla legge elettorale, è proprio la capacità di

formare due forze politiche democratiche, capaci di esprimere se non nuove ideologie, almeno

seri programmi, capaci di superare il carattere di partiti personali, che purtroppo ci perseguita dal

1994. In realtà, non siamo riusciti da allora ad assestare veramente il sistema politico. Non

abbiamo trovato un equilibrio stabile, perché anche quando si riesce a completare il quinquennio

di legislatura, come ha fatto Berlusconi dal 2001 al 2006 e come potrà fare adesso, il problema

della promozione di partiti forti e democratici allo stesso tempo non è stato nemmeno sfiorato.

C’è stata una importante semplificazione, derivante dal non fare coalizioni con chi era troppo

disomogeneo, ma per le caratteristiche del referendum abrogativo non si è potuto far cadere il

meccanismo di designazione dei candidati alle elezioni politiche dai vertici dei partiti, sotto pena

della dichiarazione di inammissibilità della consultazione referendaria.

II lodo Alfano ha fatto varcare il confine che ha a che fare con la divisione tra i poteri?

Il problema in questo caso non è quello della divisione dei poteri. Piuttosto, nelle

repubbliche prevalgono le spinte determinate dal principio di eguaglianza, dell’eguale

sottoposizione di tutti i cittadini alla legge e ai giudici. Con il lodo Alfano, invece, la sottrazione

al giudizio, sia pure per il periodo di una legislatura, avviene in un modo assolutamente

indiscriminato, per tutti i reati comuni. Più che un confine di competenze, si viola un limite,

consistente nella comune soggezione di tutti i cittadini al giudizio dei giudici istituiti per legge.

Anche in altri paesi può trovarsi qualche eccezione al principio di uguaglianza, ma si

tratta sempre di eccezioni che consentono di valutare, innanzitutto, il rispetto del principio di

proporzionalità, per vedere se c’e un fumus persecutionis o no; il criterio dell’automatismo

generalizzato per cui non ci può essere processo né per il furto di una mela né per un omicidio

non vige in nessun altro stato democratico. Comunque, ribadisco, più che un problema di confini

di competenza e di separazione dei poteri, è in gioco un principio fondamentale dello stato di

diritto, per cui si è di norma sottoposti al giudice, soprattutto per i reati comuni, perché per i reati

connessi alle funzioni c’è la possibilità di essere giudicati di fronte al giudice ordinario per il

premier e per i ministri (e di fronte alla Corte costituzionale integrata per il presidente della

repubblica). Si arriva al paradosso che un ministro potrebbe essere processato per un reato

funzionale, anche modesto, di abuso di ufficio, mentre non potrebbe essere giudicato in sede

penale un presidente del consiglio che ha commesso evasione fiscale, oppure falso in bilancio,

eccetera, ma molto gravi se commessi da chi esercita funzioni pubbliche.

Altri paesi adottano l’autorizzazione a procedere, con possibilità di ricorrere, come in Spagna, al

tribunale costituzionale, sia contro diniego, sia contro la concessione. In Francia è previsto che i

ministri e il primeo ministro possano essere deferiti a un’Alta corte (come è avvenuto con i

ministri della sanità nel caso del sangue contaminato) soltanto dopo la conclusione dell’attività di

un comitato istruttorio formato da esponenti della Cassazione e del consiglio di stato, cioè delle

più alte magistrature. C’è quindi una tutela, derivante dal livello di preparazione tecnico-giuridica

dei componenti il comitato. Per il capo dello stato, di cui è stata prevista dalla riforma Avril del

2007 l’immunità dal processo durante la carica, resta aperto però un rimedio estremo molto

simile all’impeachment americano: se i due terzi dei parlamentari ritengono che il

comportamento del presidente non sia compatibile con i doveri dell’ufficio è possibile, come

negli Usa, farlo decadere dalla carica.

Per chiudere su questo punto, da noi si è scelto il sistema peggiore, che impedisce la

valutazione dei presupposti per una deroga al principio di eguaglianza. E questa generalità,

questo automatismo a rendere non plausibile e non giustificabile la indiscriminata sospensione

dal giudizio.

C’è qualche motivo di preoccupazione ulteriore che affiora in questo primo anno di XVI

legislatura?

Purtroppo dovrebbe provocare una reazione adeguata è perciò molto seria l’evidente

difficoltà in cui è venuto a trovarsi il parlamento nell’esercizio delle sue fondamentali funzioni.

Mi riferisco al continuo ricorso al precedente che risulta più costruttivo rispetto alla discussione

parlamentare su leggi importanti anche dal punto di vista costituzionale (sia per la

sacrificatissima istruttoria legislativa in commissione referente, sia per i tempi contingentati del

dibattito in aula). Si sta perdendo memoria di quel principio supremo espresso nel secondo

comma dell’art. 1 della Costituzione che riguarda tutti i limiti e i confini stabiliti nel nostro

ordinamento; quel principio formulato così: «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita

nelle forme e nei limiti della Costituzione

di potere a singoli organi ed enti, ma sarebbe pericolosissimo dimenticare i limiti che essa pone

al principio maggioritario. Insomma, è necessario reagire al momento giusto, quando ancora non

si sono consolidati precedenti molto negativi.

». Certo, nella Costituzione ci sono molti conferimenti

gerarchico una serie di attribuzioni come, ad esempio, quelle per la formazione dei regolamenti

parlamentari delle camere, che la Corte ha ritenuto – non trattandosi di atti legislativi – di non

poter sottoporre al suo controllo.

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